ОСНОВНІ ГЛОБАЛЬНІ ТЕНДЕНЦІЇ, РИЗИКИ ТА РОЗВИТОК БІЗНЕСУ

Попередні висновки АМКУ щодо концентрацій: як і коли бізнесу (не)доцільно використовувати цей інструмент

У процесі ведення бізнесу та супроводження M&A-угод власники компаній і внутрішні юридичні служби нерідко стикаються з необхідністю оперативного ухвалення рішень в умовах регуляторної невизначеності. Особливо це характерно для ситуацій, коли правова кваліфікація транзакції з погляду антимонопольного законодавства не є однозначною, а відповідні ризики можуть бути оцінені регулятором уже з огляду на потенційні наслідки такої транзакції для конкуренції. У таких умовах для бізнесу важливо не лише уникнути можливих порушень, а й отримати практичну впевненість у правильності обраної моделі дій ще до завершення угоди. З цією метою статтею 29 Закону України “Про захист економічної конкуренції” (Закон) передбачено інститут попередніх висновків. Попри тривалий період існування, на практиці цей інструмент й досі викликає у бізнесу низку запитань. Зокрема, йдеться про те, в яких випадках звернення за попередніми висновками є обов’язковим, коли – доцільним, а коли – ні, а також про їх відмінності від дозволу АМКУ. У цій статті ми зосередимося на ключових юридичних і практичних аспектах застосування попередніх висновків, приділяючи особливу увагу концентраціям. Саме в цьому контексті на практиці виникає найбільше запитань щодо процедури та доцільності отримання попередніх висновків.

Можливі варіанти попередніх висновків АМКУ

За результатами розгляду заяви Комітет може дійти одного з чотирьох висновків:надання дозволу є можливим;

• надання дозволу є неможливим (якщо концентрація призводить до суттєвого обмеження конкуренції або монополізації, або якщо транзакція не може бути дозволена відповідно до Закону України “Про санкції”);
• одержання дозволу є необхідним або, навпаки, такий дозвіл не потребується;
• наданої інформації недостатньо для формування будь-якого висновку.

Показово, що останній варіант на практиці є цілком реалістичним, особливо якщо заявник (або заявники) не надає(-ють) обсяг інформації, який часто є співставним з тим, що вимагається в межах процедури отримання дозволу АМКУ.

Варто також зважати на процедурні відмінності. На відміну від заяви про надання дозволу, яка подається за підписом усіх учасників концентрації (наприклад, покупця і продавця або об’єкта придбання), заява про надання попередніх висновків може бути подана від імені лише однієї сторони.

На перший погляд, це може виглядати як перевага – особливо на ранніх етапах підготовки транзакції, коли отримати повну інформацію від іншої сторони може бути складно. Водночас зворотним боком є те, що АМКУ в такому разі змушений покладатися на інформацію про іншу сторону “зі слів” сторони-заявника. Це знижує рівень комфорту Комітету та на практиці може схиляти його до висновку про недостатність інформації для формування позиції, замість підтвердження того, що дозвіл не потрібен.

Коли отримання попередніх висновків є обов’язковим

Існують випадки, коли отримання попередніх висновків є обов’язковою передумовою здійснення транзакції, зокрема коли:

• Національний банк України (НБУ) вимагає попередні висновки АМКУ (про відсутність необхідності отримання дозволу) для погодження набуття або збільшення істотної участі в банку;
• або Фонд державного майна України (ФДМУ) потребує таких висновків у межах процедури приватизації.

І для НБУ, і для ФДМУ погодження транзакції можливе лише за наявності дозволу або попередніх висновків АМКУ про те, що такий дозвіл не потребується.

Крім того, попередні висновки часто є важливою складовою передпродажної підготовки бізнесу, коли потенційний інвестор у межах due diligence прагне переконатися, що структура власності об’єкта інвестування сформована з дотриманням вимог конкуренційного законодавства та не містить історичних антимонопольних ризиків.

Ця стаття була офіційно опублікована в General Counsel Club Magazine.