У процесі ведення бізнесу та супроводження M&A-угод власники компаній і внутрішні юридичні служби нерідко стикаються з необхідністю оперативного ухвалення рішень в умовах регуляторної невизначеності. Особливо це характерно для ситуацій, коли правова кваліфікація транзакції з погляду антимонопольного законодавства не є однозначною, а відповідні ризики можуть бути оцінені регулятором уже з огляду на потенційні наслідки такої транзакції для конкуренції. У таких умовах для бізнесу важливо не лише уникнути можливих порушень, а й отримати практичну впевненість у правильності обраної моделі дій ще до завершення угоди. З цією метою статтею 29 Закону України “Про захист економічної конкуренції” (Закон) передбачено інститут попередніх висновків. Попри тривалий період існування, на практиці цей інструмент й досі викликає у бізнесу низку запитань. Зокрема, йдеться про те, в яких випадках звернення за попередніми висновками є обов’язковим, коли – доцільним, а коли – ні, а також про їх відмінності від дозволу АМКУ. У цій статті ми зосередимося на ключових юридичних і практичних аспектах застосування попередніх висновків, приділяючи особливу увагу концентраціям. Саме в цьому контексті на практиці виникає найбільше запитань щодо процедури та доцільності отримання попередніх висновків.
Можливі варіанти попередніх висновків АМКУ
За результатами розгляду заяви Комітет може дійти одного з чотирьох висновків:надання дозволу є можливим;
Показово, що останній варіант на практиці є цілком реалістичним, особливо якщо заявник (або заявники) не надає(-ють) обсяг інформації, який часто є співставним з тим, що вимагається в межах процедури отримання дозволу АМКУ.
Варто також зважати на процедурні відмінності. На відміну від заяви про надання дозволу, яка подається за підписом усіх учасників концентрації (наприклад, покупця і продавця або об’єкта придбання), заява про надання попередніх висновків може бути подана від імені лише однієї сторони.
На перший погляд, це може виглядати як перевага – особливо на ранніх етапах підготовки транзакції, коли отримати повну інформацію від іншої сторони може бути складно. Водночас зворотним боком є те, що АМКУ в такому разі змушений покладатися на інформацію про іншу сторону “зі слів” сторони-заявника. Це знижує рівень комфорту Комітету та на практиці може схиляти його до висновку про недостатність інформації для формування позиції, замість підтвердження того, що дозвіл не потрібен.
Коли отримання попередніх висновків є обов’язковим
Існують випадки, коли отримання попередніх висновків є обов’язковою передумовою здійснення транзакції, зокрема коли:
І для НБУ, і для ФДМУ погодження транзакції можливе лише за наявності дозволу або попередніх висновків АМКУ про те, що такий дозвіл не потребується.
Крім того, попередні висновки часто є важливою складовою передпродажної підготовки бізнесу, коли потенційний інвестор у межах due diligence прагне переконатися, що структура власності об’єкта інвестування сформована з дотриманням вимог конкуренційного законодавства та не містить історичних антимонопольних ризиків.
Типові “сірі зони”
Загалом отримання попередніх висновків щодо концентрації є доцільним у ситуаціях, коли сторони вважають, що дозвіл, найімовірніше, не потрібен, однак ризик альтернативного тлумачення зберігається і його необхідно усунути.
Найчастіше такі сумніви виникають у складних ситуаціях, зокрема:
Єдиний майновий комплекс (ЄМК)
Однією з найтиповіших “сірих зон” є питання тлумачення ЄМК. Хоча практика АМКУ в цій частині є достатньо об’ємною та загалом сформованою, формальне визначення ЄМК, закріплене в законодавстві, є доволі широким і потенційно може охоплювати різні набори активів. Саме ця широта законодавчого визначення і зумовлює залишкову невизначеність: у конкретних транзакціях не завжди очевидно, чи становлять активи, що набуваються або передаються у власність чи користування, саме ЄМК, здатний самостійно забезпечувати здійснення господарської діяльності.
“Сімейні” структури власності
Окремі питання виникають у транзакціях за участю членів однієї родини, коли формальна структура власності включає як родичів, так і третіх осіб, які не вважаються членами однієї родини з погляду конкуренційного законодавства й можуть утворювати окремі суб’єкти господарювання (наприклад, зять і тесть).
Відносини КІФ–КУА та КІФ–інвестор
Залишається простір для різних тлумачень у структурах із залученням КІФ, де принциповим є питання, хто саме здійснює контроль над КІФ – інвестор(и) чи КУА. Від відповіді на це питання залежить, чи враховуються активи КУА та інших підконтрольних їй КІФ під час розрахунку фінансових показників учасників транзакції.
Специфічний статус учасників
Складнощі можуть виникати й тоді, коли в транзакції беруть участь юридичні особи зі специфічним правовим статусом, наприклад, благодійні організації, статус яких як суб’єктів господарювання не завжди є очевидним.
Визначення обороту в Україні
Додаткова невизначеність часто пов’язана з питанням, який саме оборот відповідних компаній слід враховувати як отриманий в Україні. Це особливо характерно для транзакцій за участі іноземних бізнесів, зокрема у сфері послуг екстериторіального характеру або в межах багатоступеневих виробничих ланцюгів. Хоча в таких ситуаціях корисною є практика Європейської Комісії, яку АМКУ часто застосовує за аналогією, попередні висновки можуть забезпечити сторонам додатковий рівень комфорту.
Формально необхідність отримання дозволу можна виключити, відповівши “ні” хоча б на одне з двох питань:
Втім на практиці АМКУ, як правило, прагне отримати впевненість в обох аспектах, особливо коли кваліфікація транзакції як концентрації є неоднозначною.
У більшості випадків досвідчені антимонопольні юристи, спираючись на усталену практику Комітету, здатні з високим ступенем упевненості визначити, коли отримання дозволу є обов’язковим, й коли звернення за попередніми висновками не має практичного сенсу і може виявитися лише марною тратою часу. Вони також можуть оцінити ризики альтернативних тлумачень і порадити, чи варто звертатися за попередніми висновками, чи доцільніше одразу подавати заяву про надання дозволу, або ж підтвердити, що жодна з цих процедур у конкретній ситуації не є необхідною.
У цьому зв’язку важливо, що Закон не позбавляє суб’єктів господарювання права звернутися одразу за дозволом, навіть якщо фінансові порогові показники не перевищені. В ситуаціях, коли немає повної впевненості у правовій природі транзакції, а фактор часу є критичним, подання відразу заяви про надання дозволу може виявитися найбільш логічним та ефективним рішенням.
Ця стаття була офіційно опублікована в General Counsel Club Magazine.